A bola fora de Ascânio

Na coluna de hoje (13/02/2021), que seria sábado de carnaval, não fora a situação sanitária, Ascânio Seleme solta uma pérola inestimável da ignorância jurídica. Não sei bem qual é a formação do sujeito, mas certamente não estudou Direito.

Nela, menciona ser a salvação do marreco, agora acossado de todos os lados, o princípio da verdade real. É bem verdade que é a busca dessa verdade que de fato informa o processo penal, porque ao contrário do cível, onde se busca a satisfação de pretensões materiais, no penal está em jogo a liberdade de alguém acusado. Nesse sentido, o juiz deve se assegurar de que julga fatos, e não apenas o que está nos autos.

No entanto, antes desse princípio, há vários outros que devem ser observados e, no Brasil, quase sempre não são. Um deles é a paridade de armas, na qual, em tese, acusação e defesa estão diante do Juiz para a apuração da verdade, contando com as mesmas prerrogativas e proteções. Provavelmente nenhum dos meus leitores jamais entrou em uma sala de audiências de processo penal, nem mesmo como testemunha. Vou descrevê-la, para se ter uma ideia do quanto isso é falso aqui. É uma sala que tem uma espécie de tablado, elevado alguns centímetros do chão, no qual se colocam o juiz no centro, ladeado por seu auxiliar e pelo órgão de acusação. É uma mesa grande e, por estar elevada e ter no centro uma personagem com um figurino próprio (toga), já dá uma sensação de opressão. Na frente desse tablado (palco?), está uma mesa perpendicular, onde serão colocadas as testemunhas e, por fim, o acusado. Simbolicamente, o Ministério Público está do lado do magistrado, e esse signo é poderoso, porque já desloca a importância da acusação para um patamar superior ao da defesa, e a coloca lado a lado com a autoridade com poder de decisão.

Permito-me uma digressão com relação à palavra autoridade. Segundo o dicionário, é o membro do governo de um país; representante do poder público; direito ou poder de ordenar, decidir, atuar e, por fim, de se fazer obedecer. Descende, nos regimes democráticos de direito, da Constituição do país e é a pessoa portadora da autorização constitucional ou legal de exercer um poder. Nesse sentido, naquela sala descrita acima, somente o juiz é autoridade, investido de acordo com regras previamente impostas e com a capacidade de dar solução ao conflito apresentado por meio do processo. No caso do direito penal, é um conflito entre a sociedade, representada pela acusação, e o sujeito que viola as regras de convivência estabelecidas em um código (em casos como o do Brasil, em que vigora o direito positivo em oposição ao costumeiro)

Voltando ao cenário da sala de audiências, o signo de estar a acusação do lado do juiz já dá a quem participa ou assiste ao ato a impressão de que a sociedade detém, no caso do direito penal, primazia sobre o indivíduo. E é assim mesmo que quase todos se sentem. É comum a mentalidade, mesmo entre os servidores dos cartórios, de que o sujeito, quando chega diante do juiz, já é meio culpado.

Nesse ponto, nós (me incluo porque trabalho num cartório) temos sempre de ter em mente outro princípio inelutável das sociedades democráticas, o da presunção de inocência. É o famoso “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, lapidarmente inscrito no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal. Cláusula inalterável, mas que casuisticamente estão tentando alterar. Mas o comum, e já ouvi histórias escabrosas nos corredores dos tribunais, é todo o aparato já ter por princípio a condenação dos acusados, deixando fácil o trabalho da polícia e da acusação.

Então já temos dois aspectos imprescindíveis, a serem sopesados antes da busca da verdade real: presunção de inocência e paridade de armas. Agora, vamos a um outro, a imparcialidade do juiz. Em tese, esta figura estaria acima das partes e equidistante delas, contudo, voltando ao cenário descrito, o símbolo já trai esse conhecimento. É claro que todos os operadores do direito já se sentaram nos mesmos bancos de faculdades por aí afora e, nesse tempo, formaram fortes laços de amizade. Acusação, juiz e defesa, em geral, são colegas de curso, seja na graduação ou nas várias especializações e oficinas freqüentadas ao longo da atividade profissional. Todavia, isso não pode ser levado em conta na hora de decidir a vida do cidadão acusado pelo Estado de ter cometido um delito. Tudo isso, estamos analisando em teoria. Na prática, há muitas exceções.

Vendo tudo isso, ainda temos o momento da prolação da sentença. É o ato jurídico que põe fim ao processo de conhecimento. No caso penal, apresentadas as provas pelas partes, o juiz, baseado em seu livre convencimento obtido pela avaliação das provas apresentadas, proferirá a sentença absolutória ou condenatória. O Código de Processo Penal informa, num artigo seco, que o juiz pode condenar o acusado mesmo que o Ministério Público opine pela absolvição, agravando a pena, ainda que nenhuma circunstância tenha sido alegada nesse sentido (art. 385). Para a absolvição, em contraste, são exigidos 7 requisitos: “I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III não constituir o fato infração penal: IV estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; e VII – não existir prova suficiente para a condenação”. Vê-se, pela simples leitura do CPP, que é muito mais simples condenar do que absolver, se esse espírito perpassa inconscientemente o comportamento dos operadores do direito, o que esperar da sociedade em geral?

Esses aspectos mencionados acima são teóricos, são questões que os operadores do direito têm de ter sempre em mente (dentre vários outros), mas para o tema, são os mais essenciais, porque, na busca da tal verdade real, não se pode partir da presunção de que o sujeito praticou este ou aquele ato. O processo penal inicia com uma materialidade, isto é, algum crime, algum delito foi cometido. Esse delito, usualmente, na maior parte das vezes, deixa rastros no mundo real, no mundo dos fatos. Esses rastros podem ser fáceis de se apurar, como por exemplo, um corpo crivado de balas, ou difíceis, como nos crimes de colarinho branco, nos quais uma rede burocrática e um labirinto legal são utilizados para esconder os vestígios. Havendo a tal materialidade, os rastros, cabe aos investigadores (no caso brasileiro as polícias civil e federal), apurarem os indícios e provas para chegarem aos autores da conduta. Dito assim, parece muito um livro de detetive, e é. Mas com as devidas proporções, porque em romances policiais, o verdadeiro autor do delito é o escritor, detentor de todo o conhecimento das circunstâncias que levaram seus personagens a agirem desta ou daquela forma. Na vida real, há um grau elevado de aleatoriedade e os “detetives” saem às cegas à cata de pistas.

Muitos países do ocidente se organizam dessa maneira, principalmente depois do avanço das ciências. Mas no Brasil, vivemos uma situação gravíssima de penúria e os policiais, algumas vezes, fazem um trabalho bem insatisfatório na coleta desses indícios (pelo menos no âmbito da Justiça Federal, onde pratico meu serviço), especialmente nos crimes de corrupção, que é o caso que deu origem a este texto. De fato, a busca pela verdade em crimes dessa natureza é um trabalho hercúleo. Dinheiro praticamente virtual mudando de mãos numa rapidez incrível, acobertado por processos licitatórios, a princípio totalmente legais, vai parar em contas numeradas em paraísos fiscais. Como pode a polícia descobrir, especialmente num país como o Brasil, onde todo mundo é “autoridade” e se sente acima da lei? Contudo, o básico da função jurisdicional, no Brasil, é que o juiz não sai à cata de provas. As partes devem apresentar o conjunto probatório, na fase instrutória do feito. O inquérito policial, ao passo que serve de informação inicial, não é acobertado pelo contraditório e pela ampla defesa, cabendo tão somente ao investigado a prerrogativa de não constituir provas contra si mesmo.

Vou me permitir aqui mais uma digressão, no caso do processo contra o ex-presidente Lula, com relação ao espetáculo da condução coercitiva. Foi autorizada uma condução espalhafatosa, uma operação envolvendo imprensa, helicópteros, um aparato enorme, para levar Lula à sede da polícia federal no aeroporto de Guarulhos. Muita gente aplaudiu, mas eu fiquei indignado. O instituto da condução coercitiva é judicial e serve para trazer testemunha recalcitrante ao ato de depoimento. A polícia não detém essa prerrogativa. A ela cabe, embora ainda livre do contraditório, a arrecadação de provas disponíveis. O investigado pode jamais comparecer, nem abrir a boca. Se diante do juiz, o réu não precisa responder a nenhuma das perguntas que lhe é feita sobre o fato apurado, quanto mais frente à polícia!

Pois bem, voltando ao trilho: a acusação deve ser capaz de angariar provas que levem à indubitável conclusão de que aquele réu é culpado daquela conduta, caso contrário, será absolvido. Essas provas têm de ser robustas e substanciais, mas apresentadas exclusivamente pela acusação. Até aqui, a defesa pode, simplesmente, permanecer inerte, ou tão somente levantar as dúvidas fundadas sobre as provas apresentadas. Não cabe ao juízo penal, nem a qualquer juízo, dizer à acusação ou a alguma das partes, que tipo de prova o satisfará, caso contrário, ao invés de agir como juiz, estará agindo como inquisidor.

Assim, Ascânio, não cabe ao juiz se mancomunar com a acusação, nem mesmo em busca da verdade real, com o objetivo de obter comprovação da autoria de qualquer delito.

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